OLG Hamburg, rozhodnutie - 3 Z 6809 - otvorenéJur
V reakcii na okamžité odvolanie žalobcu bude zmenené a doplnené rozhodnutie Krajského súdu v Hamburgu, komore 6 pre obchodné veci z 27. mája 2009.
Predbežným opatrením - z dôvodu naliehavosti bez predchádzajúceho ústneho pojednávania - bude odporkyňa zadržaná vo väzbe alebo vo väzbe až na šesť rokov pre prípad, že nebude možné ju vymôcť, ak sa súd vyhne pokute, ktorú určí súd Mesiace (pokuta v individuálnych prípadoch až do výšky 250 000 EUR; riadna väzba maximálne dva roky)
1. potravina, ktorá sa skladá z vitamínov, minerálov, stopových prvkov, sekundárnych rastlinných látok a esenciálnych mastných kyselín, ako „diétna potravina na špeciálne lekárske účely (vyvážená strava)“ s poznámkou „na diétne ošetrenie porúch výživy a deficitu živín pri liečbe rakoviny, ako sú chemoterapia a radiačnej terapie “na trh a/alebo inzerciu,
najmä ak sa to stane ako na obale „O. i. o. “, ktorého nápis sa nachádza na výtlačkoch pripojených k tomuto rozhodnutiu;
2. diétne jedlo s názvom „O. i. o. “na predaj a/alebo reklamu.
Žalobca je povinný nahradiť trovy konania.
Hodnota sťažnosti je tiež stanovená na 60 000 €.
dôvodov
Okamžitá sťažnosť je prípustná a dôvodná.
1. Predmetom žiadosti 1. je zákaz,
- potravina - ktorá sa skladá z vitamínov, minerálov, stopových prvkov, sekundárnych rastlinných látok a esenciálnych mastných kyselín, - ako „diétna potravina na špeciálne lekárske účely (vyvážená strava)“ - s poznámkou „na diétnu liečbu porúch výživy a deficitu živín pri liečbe rakoviny, ako je chemoterapia - a radiačná terapia "- uviesť na trh a/alebo inzerovať, - najmä ak sa to stane ako na obale" O. i. o. “Ako odôvodnenie žalobkyňa tvrdí, že pre inzerovanú aplikáciu neexistujú dostatočné vedecké dôkazy. Dielo van B. a kol., Block a kol. a E. a kol. žiadne z nich sa netýka kombinácie látok obsiahnutých vo výrobku, ale iba niekoľkých zložiek predmetného výrobku.
2. Príkaz sa zakladá na §§ 8, 3, 4 č. 11 UWG i. V. na základe § 11 ods. 1 LFGB z dôvodu zavádzania týkajúceho sa vhodnosti produktu uvedeného v žiadosti na uvedené osobitné lekárske účely (vyvážená strava), konkrétne na diétnu liečbu porúch využitia živín a deficitu živín pri liečbe rakoviny, ako je chemoterapia a rádioterapia. Zamýšľané použitie je popísané na obale a čitateľ môže vidieť, že chemoterapia alebo ožarovanie pri liečbe rakoviny môžu viesť k poruchám využívania výživových látok a k ich deficitu, ktorým je možné čeliť v prípade ponuky diétnych potravín. Je veľmi pravdepodobné, že neexistujú dostatočné vedecké dôkazy o tom, že inzerovaná kombinácia dosahuje uvedený účinok.
3. Riziko opakovania nebolo eliminované záväzkami pred podaním žaloby z 28. apríla 2009 (príloha AS 7) a 7. mája 2009 (príloha AS 9). Odporca sa v týchto vyhláseniach zaviazal zdržať sa konkrétneho aktu porušenia práva v podobe prezentácie konkrétneho výrobku, avšak s dodatkom „pokiaľ neexistujú dôkazy o účinnosti podľa § 14 b ods. 1 veta druhá DietVO“.
4. Predpoklady zákazovej normy z § 11 ods. 1 č. 1 a 2 LFGB sú splnené. Podľa tejto normy je zakázané uvádzať potraviny na trh pod zavádzajúcim popisom, označením alebo prezentáciou alebo inzerovať potraviny všeobecne alebo v jednotlivých prípadoch so zavádzajúcimi vyhláseniami alebo inými údajmi. Podľa príkladu pravidla č. 2 existuje zavádzanie, najmä ak sa potravine pripisujú účinky, ktoré nie sú vedecky dostatočne preukázané. Označenie látky ako vyváženej stravy je zavádzajúce podľa § 11 ods. 1 LFGB, ak táto látka nespĺňa požiadavky dietetickej potraviny na osobitné lekárske účely podľa § 1 ods. 4 a 14b DietVO (pozri: BGH GRUR 2008, 1118, 1119, položka 15 - kapsuly MobilPlus).
5. Výrobok inzerovaný odporkyňou a uvedený na trh, ktorý pozostáva z vitamínov, minerálov, stopových prvkov, druhotných rastlinných látok a esenciálnych mastných kyselín, je potravinou v zmysle § 2 ods. 2 LFGB i. V. s článkom 2 ods. 2 nariadenia 178/2002/ES, pretože je určený na prijatie ľuďmi.
6. Respondent pripisuje tomuto prostriedku účinky, ktoré väčšinou nie sú vedecky dokázané v dostatočnej miere.
To znamená, že požiadavky §§ 1 odsek 4 a, 14b DietVO nie sú splnené. Podľa oddielu 1 ods. 4 písm. A) nariadenia o stravovaní sú dietetické potraviny na osobitné lekárske účely (vyvážená strava) výrobky, ktoré sú spracované alebo formulované osobitným spôsobom. Slúžia na výlučnú alebo čiastočnú výživu pacientov s obmedzenou, zdravotne postihnutou alebo narušenou schopnosťou prijímať, tráviť, vstrebávať, metabolizovať alebo vylučovať bežné potraviny alebo určité živiny alebo metabolity, ktoré obsahujú, alebo na výživu pacientov s inými lekárskymi výživovými potrebami na účely ich dietetickej liečby. úprava bežnej stravy, iné potraviny pre konkrétnu stravu alebo kombinácia oboch nie sú dostatočné.
Vlastnosti použitia predmetného produktu ako vyváženej stravy je možné zahrnúť do jednotlivých prvkov obidvoch skupín. Je zrejmé, že sa jedná o doplnkovú vyváženú stravu s výživovým zložením upraveným pre konkrétne ochorenie alebo poruchu, ktorá nie je vhodná na použitie ako jediný zdroj potravy (oddiel 1 ods. 4a veta 3 bod 2b DietVO). Podľa určeného účelu je potravina určená pre pacientov, ktorí musia alebo museli podstúpiť liečbu rakoviny, ako je chemoterapia alebo ožarovanie, a preto potrebujú dietetickú liečbu na nápravu porúch využívania živín a deficitu živín. Na tento účel musí byť strava účinná v tom zmysle, že zodpovedá osobitným výživovým požiadavkám tejto cieľovej skupiny, oddiel 14b ods. 1 veta druhá.
7. DietVO výslovne neupravuje požiadavky na preukázanie účinnosti vyváženej stravy. Vnútroštátny zákonodarca sa zdržal zahrnutia dodatku obsiahnutého v článku 3 vete 2 smernice 1999/21/ES, že účinnosť sa má preukázať všeobecne uznávanými vedeckými údajmi, do nariadenia o stravovaní. Toto objasnenie je však potrebné použiť navyše z hľadiska výkladu § 14b ods. 1, 1 ods. 4a DietVO, ktorý je v súlade s usmerneniami (pozri: BGH GRUR 2009, 75, 77/78 bod 24 - Prednostka). Podľa toho v zásade neexistujú vyššie požiadavky na preukázanie účinnosti vyváženej stravy ako na vedecké potvrdenie akýchkoľvek iných tvrdení týkajúcich sa zdravia (BGH loc. Dôkaz účinnosti nemusí byť uvedený pre každú zo zložiek vyváženej stravy, postačuje, ak prostriedok v kombinácii jednotlivých zložiek dosahuje požadovaný účinok (pozri: BGH GRUR 2009, 75, 77 položka 21 - Priorin).
8. Odporca tvrdí v tlačovej správe o predstavení svojej koncepcie nutričnej medicíny pre pacientov s nádormi (príloha AS 5) vrátane a. dotknutý výrobok tu „O. i. o. ® „počuli, že sekundárne rastlinné látky majú vlastnosti podporujúce zdravie a modulujú imunitný systém. Za týmto účelom odkazuje na prácu van B. a kol. „Multitargeted treatment of cancer by lycopene“, 2008, podľa ktorého mali vitamíny a stopové prvky antioxidačný účinok, a k tvrdeniu, že sprievodný príjem mikroživín môže znížiť vedľajšie účinky chemoterapie, k prehľadnému článku Bl. Et al „Dopad antioxidačnej suplementácie o chemoterapeutickej toxicite “, 2008 a nakoniec za tvrdenie, že je možné znížiť závažnosť mukozitídy vyvolanej žiarením a možno podporiť hojenie rán, k práci E. et al.„ Zink sulfát v prevencii radiačne indukovanej orofaryngeálnej mukozitídy “, 2004. Iní V korešpondencii pred podaním žaloby neposkytla nijaké dôkazy o účinnosti vyváženej stravy, ktorú ponúkala.
9. Dôkazy uvedené v tlačovej správe nie sú vhodné na preukázanie inzerovaného účinku diétneho liečenia porúch využívania živín a deficitov živín.
Podľa abstraktov práce van B. a kol. (Príloha AS 17), ktorá podáva správy o štúdiách s lykopénom (psi-karotén), by mali existovať štúdie fázy I a II, ktoré preukazujú bezpečnosť doplnkových dávok lykopénu, sú však potrebné ďalšie štúdie, aby sa dokázala účinnosť tejto látky ako „chemopreventívnej látky“.
Recenzia od Bl. Et al. - predložené v abstraktoch ako príloha AS 18 - zistilo 33 relevantných štúdií o účinku antioxidantov pri chemoterapii. 24 zo zahrnutých štúdií „uvádzalo dôkazy o zníženej toxicite pri súčasnom užívaní antioxidantov s chemoterapiou“. Podľa názoru autorov predloženého v abstraktoch práca ponúka prvé systematicky stanovené dôkazy o tom, že doplnkové podávanie antioxidantov by mohlo znižovať toxické vedľajšie účinky chemoterapie; Ako dôkaz sú však stále potrebné dobre naplánované štúdie s väčšou populáciou pacientov a s vopred definovanými dávkami určitých antioxidantov.
Publikácia E. et al. (Príloha AS 19) sa týka relatívne malej klinickej štúdie s 30 pacientmi, ktorí dostávali síran zinočnatý radiačnou terapiou v skupine s verom. Štúdia sa uskutočňovala s dennou dávkou 150 mg zinku (úplná publikácia, príloha AS 20, s. 170) a bola zameraná na získanie poznatkov o zmiernení príznakov vyvolaných žiarením. Autori končia konštatovaním, že v porovnaní so skupinou s placebom sa zistilo, že pacienti mali prospech zo síranu zinočnatého z hľadiska závažnosti mukozitídy vyvolanej žiarením a iných orálnych porúch, ale výsledky si vyžadujú potvrdenie ďalšími štúdiami s väčšou populáciou pacientov.
Žiadna z týchto štúdií sa netýka dietetického liečenia porúch využívania živín a nedostatkov živín kombináciou zložiek O. i. o. ® na liečbu rakoviny chemoterapiou alebo ožarovaním.
Dôkaz účinnosti činidla v kombinácii zložiek v ňom obsiahnutých pre uvedený účinok nie je poskytnutý.
Za účelom získania účinnej právnej ochrany môže žiadateľ požadovať, aby bol nárok na súdny príkaz pomenovaný v zovšeobecnenej forme kombinácie typu podľa určitých látok, o ktoré sa žiada.
11. Pokiaľ ide o uvedený účel splnomocnenca, Senát preventívne poznamenáva, že v súlade s verziou žaloby ide iba o konkrétnu formu ujmy, ktorá je opísaná v bode 1. vyššie kumulácie tretej a štvrtej zarážky . Zákaz sa nevzťahuje na ponuku kombinácie látok ako vyváženej stravy na doplnkovú výživovú liečbu následkov určitých druhov liečby rakoviny, ale iba na predaj a reklamu kombinácie ako vyváženej stravy na konkrétny účel. .
Žiadosť o nariadenie predbežného opatrenia 2. je tiež oprávnená.
Predmetom tejto žiadosti je zákaz,
- diétne jedlo s názvom „O. i. o. "- na predaj a/alebo na inzerciu. Žalobca vysvetľuje, že toto označenie je nezákonná reklama súvisiaca s chorobami, § 12 ods. 1 č. 1 LFGB, ako aj klamlivá reklama, § 11 ods. 1 č. 1. LFGB v cene.
Súdny príkaz uplatňovaný v tejto žiadosti je v každom prípade založený na § 11 ods. 1 č. 1 LFGB, pretože názov produktu je veľmi zavádzajúci. Normálne informovanému, priemernému porozumeniu a pozorne reagujúcemu referenčnému spotrebiteľovi povie, že mu je ponúkané diétne jedlo, ktoré ho robí imunným voči onkologickým chorobám alebo aspoň voči ich následným príznakom. S takýmto majetkom nie je jedlo a pravdepodobne nebude existovať. Kedykoľvek sa v určitom type tlače vyskytnú takéto prírodné zázračné lieky, je to serióznymi odborníkmi pravidelne vystavené ako šarlatánstvo.
Uvedené sa vzťahuje na vyhlásenie o záväzku pred podaním žaloby.
Je uvedený dôvod zneškodnenia. Domnienka naliehavosti založená na § 12 ods. 2 UWG, ktorá je pre žalobcu sporná, ešte nebola vyvrátená váhavým správaním žalobcu.
Kampaň, ktorú žalovaný zahájil v marci 2009 s cieľom propagovať jej produkt a koncepciu, si žalobca, zdá sa, všimol pomerne rýchlo. Ak nebudú predložené ďalšie príspevky, musí sa to predpokladať na ich náklady. Po preskúmaní publikácií uvedených v tlačovej správe vydala 24. apríla 2009 respondentovi komplexné varovanie. Po ďalšej korešpondencii bolo právnemu zástupcovi sťažovateľa doručené upravené vyhlásenie o záväzku odporcu 11. mája 2009. Čas, ktorý ešte uplynul, kým bol súdu doručený návrh na nariadenie predbežného opatrenia 22. mája 2009, nie je taký dlhý, aby odôvodnil záver, že žalobca nemá urgentný záujem na vykonaní príkazu. V takých zložitých veciach, ako je táto, Senát pravidelne poskytuje poškodenému dlhší čas na prípravu návrhu na vydanie súdneho príkazu, ktorý je čo najodôvodnenejší a Senát už uviedol, že máj má toľko štátnych sviatkov, že sa zdá, že je nevyhnutný dlhší čas vybavenia.
Skutočnosť, že záležitosť nebolo možné vybaviť okamžite z dôvodu preťaženia senátom po doručení sťažnosti vyššiemu krajskému súdu v polovici/na konci júna tohto roka, nie je naliehavá, pretože za prerušenie vybavovania nenesie zodpovednosť sťažovateľ. Z dôvodu výsledného oneskorenia teda odporkyňa v žiadnom prípade nemohla dospieť k záveru, že žalobca už nemá urgentný záujem na vymáhaní návrhu na nariadenie predbežného opatrenia.