Štátne právo BW Procurement Chamber Baden-W; rttemberg; 1 VK 20; 12; Rozhodnutie; K dispozícii je dlhý text
dokument
Ďalší krátky text
ďalšie zdroje .
Toto rozhodnutie je citované
tenor
1.) Odporca je povinný uskutočniť celoeurópske verejné obstarávanie, ak bude pokračovať v úmysle zadať zákazku.
2.) Procesné náklady, ktoré vzniknú súdu pre verejné obstarávanie, ako aj nevyhnutné výdavky, ktoré vzniknú žiadateľovi o príslušné právne stíhanie, musí znášať žalovaný.
3.) Je preukázané, že je potrebné, aby žiadateľ použil splnomocneného zástupcu. 4.) Procesné náklady, ktoré vzniknú súdu pre verejné obstarávanie, sú stanovené na xxx EUR. Odporca je však od poplatkov oslobodený.
dôvodov
Postup preskúmania sa týka zavedenia verejného systému požičiavania bicyklov v mestskej časti mestskej časti xxx.
Tender pre celú EÚ sa neuskutočnil. Na domovskej stránke mesta xxx si môžete prečítať pod kľúčovým slovom „200 požičovní bicyklov pre xxx“:
Očakáva sa, že obecné zastupiteľstvo prijme konečné rozhodnutie o nastavení systému požičiavania bicyklov 28. júna 2012. “
Jedným z vyššie uvedených štyroch potenciálnych operátorov, ktorí predložili ponuku respondentovi, je žiadateľ. Potom, čo sa 22. mája 2012 prostredníctvom tlačovej správy na internete dozvedeli, že mesto xxx má v úmysle zadať zákazku spoločnosti xxx, sa listom z 25. mája 2012 sťažovali, že plánované zadanie zákazky bez zodpovedajúceho oznámenia a vykonania riadneho postupu zadávania zákazky porušuje zákon o verejnom obstarávaní a tým sú porušené jej práva.
V liste zo 6. júna 2012 odporkyňa zamietla sťažnosť a uviedla, že plánovaná zmluva predstavuje koncesiu na služby. Spoločnosť xxx získava iba jednorazový grant a značná časť operačného rizika zostáva na držiteľovi licencie. Prebehol tiež transparentný a nediskriminačný proces účasti a do tohto bola v roku 2011 zapojená spoločnosť xxx. Ocenenie však nebolo možné vykonať, pretože revidovaná ponuka spoločnosti xxx so zníženými celkovými nákladmi bola tiež výrazne vyššia ako ponuka spoločnosti xxx.
Príjem, ktorý xx môže dosiahnuť prostredníctvom užívateľských poplatkov a reklamy na bicykloch, má v porovnaní s investičnou dotáciou druhoradý význam.
V každom prípade sú také malé, že nepredstavujú ekvivalentné protiplnenie za službu (bude vysvetlené podrobnejšie). Na základe predpokladaných celkových nákladov spoločnosti xxx vo výške xxx EUR pokrýva „investičný grant“ respondenta 57,39%, a teda hlavnú časť celkových nákladov vynaložených na realizáciu zákazky. Nakoniec hranica 193 000 EUR, ktorá sa uplatňuje, pretože postup verejného obstarávania sa už začal v júni 2011, a naďalej sa uplatňuje stará právna situácia. S investičnou dotáciou 198 000 EUR a poplatkami za používanie, ako aj predajom, ktorý sa má dosiahnuť z reklamy, je objem objednávok na celkovú dobu platnosti zmluvy päť rokov určite viac ako xxx EUR. Žalobkyňa je oprávnená podať žiadosť, pretože predložením svojich ponúk 2. júla 2011 a 5. septembra 2011 opakovane prejavila záujem o zadanie zákazky. Žiadosť je tiež oprávnená, pretože zadávanie zmlúv o službách vo verejnom záujme je povolené iba v rámci konkurenčného a transparentného postupu zadávania zákazky a zamýšľané priame zadanie zákazky porušuje práva žalobcu.
Odporca bol o žiadosti o preskúmanie informovaný (faxom) listom z 22. júna 2012.
Na základe rozhodnutia tribunálu pre verejné obstarávanie z 2. júla 2012 bola do konania prizvaná spoločnosť xxx.
Dňa 16. júla 2012 (a navyše 23. júla 2012) žiadateľ získal (obmedzený) prístup k spisom zaslaním naskenovaných častí spisu s ocenením vrátane sprievodného listu.
Dňa 24. júla 2012, po dodatočnej kontrole návrhu koncesnej zmluvy, žalobca podrobnejšie uviedol, že táto zmluva zároveň potvrdzuje, že skutočne ide o zmluvu o poskytovaní služieb.
Najmä podľa obchodnej koncepcie zmluvných partnerov by bola pozvaná strana v každom prípade zaručená do značnej miery z hľadiska príjmu z reklamy a pozvaná strana by získala takmer monopol na systém verejného požičiavania bicyklov so zaručenými reklamnými príležitosťami.
Na ústnom pojednávaní 25. júla 2012 bol so zúčastnenými stranami podrobne prediskutovaný skutkový a právny stav. Žalobca a odporca pokračujú vo svojich písomných žiadostiach. Predvolaný návrh nepodáva.
Pokiaľ ide o ďalšie tvrdenia účastníkov konania a pre doplnenie skutkových okolností, odkazuje sa na predložené podania vrátane ich príloh, ako aj na spisy zadávateľa žalovaného, ktoré mala komora k dispozícii.
Žiadosť o preskúmanie je prípustná (A) a oprávnená (B).
Žiadosť o preskúmanie je prípustná.
Skutočnosť, že systém verejného požičiavania bicyklov je zmluvou o poskytovaní služieb a nie koncesiou na služby, vyplýva podľa komory pre obstarávanie z nasledujúcich úvah:
a) Ustanovenia návrhu zmluvy čiastočne hovoria tak o zmluve o službách, ako aj o koncesiách na služby.
Prinajmenšom nič nehovorí proti koncesii na služby - ako to myslí žalobca - že respondent má možnosť rezervovať si reklamu na bicykloch so zľavou 30% v porovnaní s katalógovou cenou podľa oddielu 2 ods. 15 zmluvy, ktorá sa označuje ako „koncesná zmluva s dotáciou“. . Pretože aj keď by malo byť pravdou, že mestské dcérske spoločnosti alebo spoločnosti, nad ktorými má mesto dohľad, sa už mali vopred zaviazať k takejto cyklistickej reklame, nie je to ani záväzne dohodnuté, ani to nie je povinnosť, a teda zdroj rizika znižujúci riziko pre pozvaných v zmluve. V zmluve je skôr výslovne uvedené, že informačné plochy na použitých bicykloch poskytuje spoločnosť xxx tretím stranám na reklamné účely na vlastné náklady a zodpovednosť.
Nehovorí tiež o existencii zmluvy o poskytovaní služieb, že spoločnosť xxx je povinná prevádzkovať systém požičiavania bicyklov v plnom rozsahu. Podľa oddielu 2 ods. 5 nesmú byť uzavreté žiadne stanice, zmenšené bicykle a nevynechať voľný reklamný priestor. Pretože aj pri koncesnej zmluve môže objednávateľ záväzne stanoviť ekologické, urbanistické a ďalšie ciele a môže byť obmedzený rozsah pôsobenia dodávateľa/koncesionára.
Na druhej strane je podľa názoru komory pre verejné obstarávanie v prospech zmluvy o poskytnutí služieb úplne zrejmé, že riziko trhového hospodárstva spoločnosti xxx pri vytváraní dostatočného príjmu pre reklamu a za prenájom bicyklov je významne znížené skutočnosťou, že odporca neudeľuje podobné povolenia. V tejto súvislosti bod 2 ods. 17 návrhu zmluvy upravuje: „Počas zmluvného obdobia mesto nebude udeľovať žiadne koncesie na komerčnú prevádzku systémov požičiavania bicyklov tretím osobám (výhradná koncesia).“ Takéto efektívne vylúčenie konkurencie z trhu, ktorý sa v posledných rokoch vyvinul a bol konkurencieschopný, minimalizuje riziko zbytočných investícií a neakceptovania vlastného systému požičiavania bicyklov.
Je preto potrebné poznamenať, že presné percento, ktoré určia súdy a ktoré by sa mohlo použiť vo všetkých prípadoch, neexistuje. Aj tu je potrebné zohľadniť individuálny prípad a príslušné trhové podmienky. V tejto súvislosti BGH tiež uvádza, že z dôvodu rôznych možných prípadov nie je možné určiť aritmetickú kvótu, či je dodatočná platba v popredí alebo či prevažuje. Schematické riešenie neprichádza do úvahy (s. 25). V konkrétnom prípade, o ktorom bude rozhodovať BGH, dospel k záveru, že neexistovala licencia na služby, pretože granty pokrývali približne 64% celkových nákladov vynaložených na realizáciu zmluvy. To znamená, že dodatočná platba prevažuje nad príjmami, ktoré sa vytvorili pomerne výrazne od začiatku (s. 26). Na druhej strane BGH nevydáva vyhlásenie v tom zmysle, že v prípade nižšej dotácie neexistuje pokrytie celkových nákladov. Namiesto toho naďalej rozhodne zdôrazňuje, že spoločnosť, ktorá má získať grant a zmluvu, nie je vystavená priamej konkurencii, a preto je zmluvné riziko nízke.
Súd pre verejné obstarávanie považuje za potrebné zamerať sa na celkové náklady, aby bolo možné vykresliť zmysluplné percentuálne pokrytie rizika, aj keď je žalovaný zmluvne zabezpečený a dotuje iba investičné náklady, a nie priebežné prevádzkové náklady. Operačné riziko predstavuje súhrn všetkých vzniknutých nákladov, ktoré vyplývajú nielen z nákupu potrebných častí, ako sú kolesá, kolíky, atď., Ale aj z prebiehajúcej prevádzky systému prenájmu.
Na základe vyššie uvedeného zvládnuteľného trhového rizika v systémoch verejného požičiavania bicyklov vo veľkých mestách považuje obstarávacia komora tiež riziko krytia viac ako 20%, konkrétne 26,47%, v konkrétnom prípade za také vysoké, že tento podiel už nemožno predpokladať že uchádzač preberá celé alebo podstatnú časť operačného rizika. Preto nie je potrebné, aby krytie rizika bolo dokonca 36,13% alebo viac - ako to účastníci konania spochybnili - aby sa odôvodnila existencia zmluvy o poskytovaní služieb na rozdiel od existencie koncesie na služby.