BVerwG 1 C, rozsudok z 02

V správnom spore 1. senát Federálneho správneho súdu
bez ústneho pojednávania 2. septembra 2009
predseda spolkového správneho súdu Eckertz-Höfer,
sudca Federálneho správneho súdu prof. Dr. Dörig,
sudca Federálneho správneho súdu v Becku,
sudca Federálneho správneho súdu prof. Dr. Aj sila
sudca Federálneho správneho súdu vo Fricke
uznané za správne:

Odvolanie žalobcu proti rozhodnutiu Vyššieho správneho súdu pre štát Severné Porýnie-Vestfálsko z 29. decembra 2008 sa zamieta.
Žalobca znáša trovy odvolacieho konania.

dôvodov

1 Sťažovateľ, ktorý sa narodil v januári 1955 a je tureckým štátnym príslušníkom, namieta proti vyhosteniu z Nemecka.

2 V novembri 1971, po dosiahnutí 16 rokov, vstúpil do svojej rodiny v Spolkovej republike Nemecko a žil u svojich rodičov. Po vstupe do krajiny mu bolo udelené povolenie na prechodný pobyt na zlúčenie rodiny. V januári 1976 žalobca opustil federálne územie, aby mohol vykonávať vojenskú službu v Turecku. Po svojom opätovnom vstupe v apríli 1978 pôvodne dostal povolenie na prechodný pobyt a v máji 1983 povolenie na trvalý pobyt; v decembri 1984 mu bolo udelené povolenie na pobyt. Prvý závislý žalobca viedol stavebnú sporiteľňu od roku 1985, ktorá v roku 1997 skrachovala.

3 Výsledkom manželstva s tureckým občanom 1. apríla 1974 bolo päť detí, ktoré sú dnes plnoleté. Pár bol rozvedený od marca 1996 a manželstvo sa skončilo rozvodom v roku 2002.

4 Žalobca bol podľa trestného práva identifikovaný takto:

5 Dňa 7. marca 1996 ho okresný súd v Dortmunde odsúdil na pokutu vo výške 180 denných sadzieb za nelegálne držanie zbraní a na pokutu vo výške 60 denných sadzieb za nedbanlivé ohrozenie cestnej premávky v dôsledku opitosti a neoprávneného premiestnenia z miesta nehody. Za zadržanie mzdy bol 9. marca 1998 odsúdený na pokutu vo výške 60 denných sadzieb v štyroch prípadoch. Dňa 16. júla 1998 bol žalobca odsúdený na trest odňatia slobody v trvaní dvoch rokov za stratu 171 500 DM, výkon ktorého bol pozastavený.

7 Po možnosti predložiť pripomienky bol žalobca rozhodnutím zo 16. júla 2004 vylúčený a hrozilo mu vyhostenie do Turecka. Okresná vláda Düsseldorfu zamietla námietku žalobcu rozhodnutím z 31. augusta 2005. Rozhodnutie založila na tom, že žalobcu bolo možné vylúčiť iba na základe ARB 1/80 na základe diskrečného rozhodnutia. Nastáva obzvlášť vážne porušenie verejnej bezpečnosti a poriadku. Existuje riziko nových trestných činov, pretože žalobca bol predtým odsúdený za podvod a nebol na neho urobený dojem. Napriek dlhodobému pobytu a odlúčeniu od jeho rodiny je vyhostenie primerané vzhľadom na nebezpečenstvo, ktoré predstavuje žalobca.

8 Uznesením zo 4. mája 2006 vrchný krajský súd v Düsseldorfe pozastavil výkon zvyšku trestu v skúšobnej dobe. Ako odôvodnenie vychádzalo zo skutočnosti, že pri prvom výkone trestu odňatia slobody sa dá všeobecne predpokladať, že trest bude mať osobitný preventívny účinok. Z dôvodu kladného stanoviska väznice bolo pozastavenie výkonu ospravedlniteľné. Po neúspešnom konaní o predbežnej právnej ochrane žalobca v marci 2008 opustil Nemecko.

10 Odvolanie zamietol Najvyšší správny súd 29. decembra 2008. Na podporu toho uviedla, že vyhostenie nebolo v príslušnom okamihu rozhodnutia súdu nezákonné. Pokiaľ ide o deportáciu vykonanú v súlade s § 55 ods. 1 zákona o pobyte, senát a správny súd predpokladajú, že prognóza rizika, ktorá sa má urobiť v súlade s čl. 14 ARB 1/80, v súčasnosti predstavuje konkrétne riziko, že sa žalobca opäť dopustí závažných trestných činov. Súkromné záujmy, ktoré si vyžadovali zotrvanie v Nemecku napriek existujúcemu riziku opakovania, nestáli po jeho boku v nijakej významnej miere. Vyhostením nie je porušený ani § 56 ods. 1 prvá veta zákona o pobyte, ani článok 8 EDĽP a nie je možné namietať ani diskrečné rozhodnutie, ktoré urobí okresná vláda v námietkovom oznámení. Článok 28 ods. 3 smernice 2004/38/ES sa neuplatňuje na tureckých štátnych príslušníkov, ktorí sú oprávnení združovať sa. Vzhľadom na pripustenie odvolania nie je odvolací súd povinný postúpiť vec Európskemu súdnemu dvoru.

11 Advokát žalobcu v zásade odôvodňuje odvolanie proti bodom, ktoré podal Vyšší správny súd, tým, že ustanovenie § 56 zákona o pobyte nemôže odôvodniť vylúčenie, pretože článok 14 ARB 1/80 vyžaduje závažné dôvody. Okrem toho odvolací súd mylne predpokladá, že je možné rozhodnúť o vylúčení žalobcu, ktorý má nárok na pobyt podľa čl. 7 veta prvá ARB 1/80, podľa vlastného uváženia. Rovnako ako v prípade deklaratívneho rozhodnutia o strate práva na voľný pohyb vo vzťahu k občanom Únie, orgánu nebol priznaný žiadny priestor na voľnú úvahu pri vyhostení tureckých občanov oprávnených na združovanie. Článok 28 ods. 3 smernice 2004/38/ES sa má uplatňovať na tureckých štátnych príslušníkov, ktorí majú nárok na združovanie, a odvolací súd porušil právo žalobcu na zákonného sudcu, pretože túto otázku nepostúpil Európskemu súdnemu dvoru. Napokon odvolací súd porušil článok 12 ods. 4 Medzinárodného paktu o občianskych a politických právach, podľa ktorého by nikto nemal byť svojvoľne zbavený práva vstúpiť do svojej vlastnej krajiny. Z dôvodu dlhodobého pobytu je Nemecko jeho vlastnou krajinou pre žalobcu.

12 Žalovaný namieta odvolanie z právneho hľadiska a obhajuje rozhodnutie odvolacieho súdu.

13 Odvolanie žalobcu, o ktorom senát rozhoduje so súhlasom dotknutých strán bez ústneho pojednávania (§ 101 ods. 2 v spojení s § 141 veta prvá a § 125 ods. 1 veta prvá VwGO), nie je dôvodné. Odvolací súd správne rozhodol, že sporné vyhostenie nie je v rozpore so zákonom, ktorý je možné zmeniť (1.). Procesnej sťažnosti nemožno vyhovieť (2.).

14 1. a) Štandardom pre posudzovanie sporného vyhostenia je § 55 ods. 1 zákona o pobyte v spojení s čl. 14 ods. 1 rozhodnutia Asociačnej rady EHS - Turecko č. 1/80 č. 1/80 - ARB 1/80. Pretože žalobca má právne postavenie podľa čl. 7 vety 1 ARB 1/80, pretože v roku 1971 vstúpil na federálne územie ako neplnoletý, aby sa spojil jeho rodina a na tento účel získal povolenie na pobyt. Nižšie súdy rozhodli, že žil so svojimi rodičmi po dobu potrebnú na minimálnu dobu pobytu podľa článku 7 vety 1 ARB 1/80 a že jeho otec bol súčasťou riadneho trhu práce.

15 b) Z tohto dôvodu možno žalobcu vylúčiť, iba ak jeho osobné správanie predstavuje skutočnú a dostatočne vážnu hrozbu, ktorá ovplyvňuje základný záujem spoločnosti. Pri skúmaní týchto predpokladov je možné zohľadniť odsúdenie v trestnom konaní, iba ak okolnosti, na ktorých je založený, odhaľujú osobné správanie, ktoré predstavuje aktuálnu hrozbu pre verejný poriadok a naznačuje konkrétne riziko ďalších závažných narušení verejného poriadku; Opatrenia na ukončenie pobytu preto nemôžu byť automaticky nariadené na základe odsúdenia za trestný čin na účely všeobecnej prevencie (ESD, rozsudok zo 4. októbra 2007 - C-349/06 - Polat - NVwZ 2008, 59 Rn. 28 a nasl. S ďalšími odkazmi). Táto hranica sa tu dosahuje, takže existujú aj vážne dôvody verejnej bezpečnosti a poriadku v zmysle § 56 ods. 1 bodu 3 zákona o pobyte a článku 3 ods. 3 ENA (pozri rozsudok z 28. januára 1997 - BVerwG 1 C 17.94 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 č. 10 s. 36).

16 Podvod na úkor poškodených investorov, ktorý krajský súd označil za obzvlášť závažný prípad, predstavuje dôvod na vylúčenie osobitnej váhy. Správanie žalobcu trestané v trestnom rozsudku z 5. mája 2003 predstavuje skutočné a dostatočne závažné nebezpečenstvo, ktoré ovplyvňuje základné záujmy spoločnosti - nad rámec narušenia verejného poriadku spojené s každým porušením zákona. Táto osobitná ochrana právnych záujmov (pozri rozsudok z 3. augusta 2004 - BVerwG 030804 U1C30.02.0 '> 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297) zahŕňa aj majetok a aktíva, ak dotknutá osoba hrozí spáchaním hospodárskej trestnej činnosti - ako tu môže spôsobiť značné škody širokej škále ľudí. V danom prípade podvodné správanie žalobcu viedlo k ekonomickému zničeniu existencie jednotlivých poškodených, ktorí prišli o celý svoj majetok.

17 Posúdenie existencie dostatočne závažného rizika si tiež vyžaduje súdnu prognózu založenú na osobnom správaní dotknutej osoby. Na určenie rizika opakovania sa uplatňuje diferenciačný stupeň pravdepodobnosti vzniku škody, ktorý klesá s rastúcim rozsahom možnej škody (pozri rozsudok z 3. augusta 2004 - BVerwG 030804 U1C30.02.0 '> 1 C 30.02 - loc.cit. S. 305 f.). Túto požiadavku spĺňa prognóza nižších súdov o konkrétnom riziku opakovania zo strany žalobcu. Títo komplexne posúdili doterajšie odsúdenie za podvod, okolnosti trestného činu, obnovenú delikvenciu v priebehu prebiehajúcej skúšobnej doby, kriminálnu energiu žalobcu vyjadrenú v počte obetí a rozsah škody, ako aj jeho osobnosť, ktorá sa vyznačuje nedostatkom prehľadu. Na základe týchto skutkových zistení, ktoré sú pre senát záväzné (§ 137 ods. 2 VwGO), nemožno vidieť, že by odvolací súd vychádzal zo svojej prognózy žalobcu na nesprávnom, príliš malom meradle pravdepodobnosti.

18 Domnienka rizika opakovania nie je v rozpore so skutočnosťou, že Vyšší regionálny súd v Düsseldorfe 4. mája 2006 pozastavil výkon zvyšku trestu. Imigračné orgány a správne súdy musia vypracovať nezávislú prognózu rizika opakovania a nie sú právne viazané zisteniami a posúdeniami trestných súdov (k § 56 StGB: rozsudok z 28. januára 1997 - BVerwG 1 C 17.94 - Buchholz 402.240, § 48 AuslG 1990 č. 10 36). Rozsudky trestných súdov podľa § 57 ods. 1 StGB predstavujú podstatný ukazovateľ prognózy, avšak neodôvodňujú domnienku absencie rizika relapsu v zmysle uľahčenia dokazovania. Do úvahy môžu prichádzať odlišné rozhodnutia o prognóze, najmä v prípade prerušenia zvyšku trestu podľa § 57 ods. 1 StGB, okrem iného aj z dôvodu rozdielneho časového horizontu prognózovania (k tomu podrobný rozsudok zo 16. novembra 2000 - BVerwG 9 C 6.00 - BVerwGE 112, 185). Odvolací súd sa vysporiadal s rozhodnutím vyššieho krajského súdu a zrozumiteľným spôsobom vysvetlil, prečo nie je schopný sledovať jeho prijatie. To odvolaciemu súdu nevyhovuje.

19 Z podrobného posúdenia osobnosti žalobcu a konkrétneho vyvodenia rizika opakovania vyplýva, že námietkový orgán ako dôvod vylúčenia nevyužil iba odsúdenie v trestnom konaní motivované výlučne osobitnými preventívnymi opatreniami, ale zameral sa aj na budúce nebezpečenstvo, ktoré jeho osoba bude predstavovať.

20 c) Pretože žalobca má právo na pobyt podľa ARB 1/80, môže byť vyhostený iba na základe diskrečného rozhodnutia. Pri ich súdnom preskúmaní je potrebné zohľadniť skutkový a právny stav v čase posledného ústneho pojednávania alebo rozhodnutia skutkového súdu (rozsudok z 3. augusta 2004 - BVerwG 030804 U1C29.02.0 '> 1 C 29.02 - BVerwGE 121, 315).

23 Pokiaľ ide o tieto požiadavky, výkon právomoci voľnej úvahy v oznámení o námietke nie je sporný. Na rozdiel od predpokladu žalobcu odvolací súd nepredpokladal, že bude môcť o vylúčení rozhodnúť podľa vlastného uváženia. Namiesto toho súdne preskúmala diskrečné rozhodnutie okresnej vlády v oznámení o námietke podľa § 114 veta 1 VwGO.

26 V danom prípade je na účely posúdenia proporcionality vyhostenia možné určiť, či sú požiadavky pobytového práva pre budúci trvalý návrat do Nemecka po uplynutí časovej lehoty splnené, a to aj s ohľadom na rešpektovanie súkromného života požadované v článku 2 ods. 1 GG a článku 8 EDĽP stáť tam. Pretože sa žalobca nenarodil v Nemecku, ani tu nevyrastal, iba do Nemecka vstúpil krátko pred 17. rokom života. Vojenskú službu vykonával aj v Turecku, takže v Nemecku bol nepretržite iba od svojich 23 rokov. Nie sú teda predložené ani zrejmé skutočnosti, že v Nemecku existuje prípad hlbokých koreňov a súčasného vykorenenia z krajiny pôvodu, v ktorých môže byť zákaz nadmerných množstiev v rozpore s vyhostením alebo môže poskytnúť dotknutej osobe kontaktné miesto. Udelenie nového práva na pobyt na federálnom území - prípadne § 37 ods. 1 a 2 alebo § 7 ods. 1 veta 3 zákona o pobyte.

D) Ďalšie námietky odvolania nie sú dôvodné.

28 Článok 28 ods. 3 smernice 2004/38/ES, ktorý sa podľa článku 40 ods. 1 smernice musel vykonať do 30. apríla 2006, je založený na právnej platnosti tejto otázky v júli 2004 a na Septembra 2005, vylúčenie napadnuté žalobou nie je použiteľné (pozri rozsudok z 3. decembra 2008 - BVerwG 031208 U1C35.07.0 '> 1 C 35.07 - NVwZ 2009, 326 Rn. 10 a nasl. A rozsudok ESD, rozsudok zo 4. októbra 2007 - prípad . C-349/06 - Polat - lok. Cit. Rn. 26 f.). Vyhostenie žalobcu sa preto za žiadnych okolností nemôže merať v porovnaní s ustanoveniami smernice o občanoch Únie. Preto v tomto konaní nevzniká v tomto konaní otázka práva Spoločenstva, ktorá je kontroverzná, pokiaľ ide o to, či a v akom rozsahu sa článok 28 ods. 3 smernice 2004/38/ES uplatňuje na tureckých štátnych príslušníkov, ktorí majú podľa práva združenia právo na pobyt. (Pozri tiež žiadosť o začatie prejudiciálneho konania, uznesenia Senátu z 25. augusta 2009 - BVerwG 201211 B1C25.08.0 '> 1 C 25.08 - s ďalšími odkazmi).

29 Vylúčenie neporušuje článok 12 ods. 4 Medzinárodného paktu o občianskych a politických právach z 19. decembra 1966 (Federal Law Gazette II 1973, s. 1534 a 1976, s. 1068) - IPBPR. Podľa toho nesmie byť nikto svojvoľne zbavený práva na vstup do vlastnej krajiny. Žalobca je toho názoru, že Nemecko je pre neho „jeho vlastnou krajinou“ z dôvodu jeho dlhodobého pobytu.

31 2. Žalobca sa sťažuje na porušenie svojho práva na zákonného sudcu podľa článku 101 ods. 1 druhej vety základného zákona. Odvolací súd neodkázal na Súdny dvor podľa článku 234 ods. 3 ES na začatie prejudiciálneho konania, či by sa článok 28 ods. 3 smernice 2004/38/ES mal uplatniť na tureckých štátnych príslušníkov, ktorí požívajú právo na pobyt podľa ARB 1/80. Túto procesnú sťažnosť nemožno prijať. Odvolací súd nebol povinný predložiť vyjadrenie podľa článku 234 ods. 3 ES, pretože nekonal v poslednom stupni. Smernica o občanoch Únie sa mimochodom na sporné vyhostenie nevzťahuje z dočasných dôvodov (pozri vyššie).

32 Rozhodnutie o trovách konania sa zakladá na § 154 ods. 2 VwGO.