Testovacie opatrenia; Online komentár k UWG
Prezentácia zákona proti nekalej súťaži a pomocných zákonov podľa práva hospodárskej súťaže
Zásada: Testovacie opatrenia sú povolené
to je prípustný, tovar alebo služby konkurenta a spôsob ich pôsobenia na trhu Testovať.
Testovacie nákupy sú všeobecne povolené. Môžu byť nanajvýš spochybniteľné z hľadiska práva na spravodlivé obchodovanie, ak existujú osobitné okolnosti - napríklad ak neexistujú dostatočné náznaky už spáchaného alebo hroziaceho porušenia hospodárskej súťaže a ich účelom je iba „oklamať“ konkurenta, aby ho mohol zatiahnuť do konkurenčného procesu.
. Skutočnosť, že testovacie nákupy sa začali až v priebehu prvostupňového konania, nemusí nevyhnutne znamenať zneužitie.
Testovacie nákupy sú nepostrádateľným prostriedkom na overenie konkurenčného správania konkurentov, ktorých úspech nevyhnutne skryje testovací charakter. Pokiaľ ide o právo hospodárskej súťaže, je v zásade nespochybniteľné, ak testovacie nákupy neuskutoční sám konkurent, ale jeho právny zástupca.
Výnimka: Neprípustné okolnosti sprevádzajúce testovacie opatrenie
Testovacie opatrenia nie sú povolené, ak sa tester nespráva ako normálny zákazník. Zahŕňa to riziko, že testovaná osoba sa nebude správať normálne a vyvolá neprípustnú reakciu, alebo že sa zníži prevádzkový postup testovanej osoby.
Ak dôkazy o porušení závisia od konania proti spotrebiteľom, musí byť testujúci kupujúci pre konajúceho podnikateľa rozpoznateľný ako spotrebiteľ. Testovacie nákupy však nie sú povolené, ak sú určené iba na „oklamanie“ konkurenta, aby ho bolo možné pokryť nárokmi podľa právnych predpisov o hospodárskej súťaži. Toto je možné zvážiť pri použití odsúdeniahodných prostriedkov alebo pri absencii dostatočných dôkazov o už spáchanom alebo bezprostrednom porušení právnych predpisov.
Testovacie opatrenia môžu byť všeobecne neprípustné, ak sa inšpektor nespráva ako normálny zákazník alebo dopytujúci sa (pozri BGH, GRUR 1991, 843, 844 - testovacie fotografie I).
Vyšší krajský súd v Norimbergu, Vládnuci v. 19. mája 2015, 3 U 578/15, II.1.c
Všeobecne je prípustné vykonať testovacie opatrenia s cieľom odhaliť porušenie integrity alebo porušenie zmluvy zo strany obchodníka (Köhler loc. Cit., § 4, okrajové číslo 10.161 s ďalšími odkazmi). Podnikateľ, ktorý svoju ponuku adresuje verejnosti, musí tolerovať také opatrenia v záujme širokej verejnosti a dotknutých konkurentov, pokiaľ sa tester správa ako normálny zákazník. Je to tak v tomto prípade. Skutočnosť, že volajúca osoba konala „tajne“, neznemožňuje jej správanie.
Toto pravidlo platí aj na internete.
Prevádzkovateľ internetového obchodu bude musieť zaručiť iba to, že konkurenti môžu navštíviť jeho domovskú stránku v rámci obvyklých stránok. Testovacie opatrenia môžu byť všeobecne neprípustné, ak sa inšpektor nespráva ako normálny zákazník alebo dopytujúci sa (porovnaj BGH, GRUR 1991, 843, 844 - testovacie fotografie I). Najmä sú však zakázané ... ak môžu viesť k narušeniu prevádzky, ktorá sa má kontrolovať (porovnaj Omsels, in: Harte/Henning, UWG, § 4 č. 10 č. 49).
Príklady (ne) prípustných skúšobných opatrení
Testovacie opatrenia nie sú povolené, ak sa tester nespráva ako normálny zákazník. Ale nie každé správanie, ktoré sa odchyľuje od spoločenských a morálnych noriem, je dostatočné, pretože normálni zákazníci sa nesprávajú vždy zdvorilo a súhlasne. Testovacie opatrenia nie sú neprípustné, ak je „zneužitie“ testera irelevantné pre správanie testovanej osoby alebo pre kvalitu jej tovaru alebo služieb, napríklad ak vystupuje pod falošnou identitou.
OLG Hamburg, vládnuci v. 3.4.2008 - 3 U 282/06, III. 2 B)
Pýtajúc sa z. B. ceny výrobkov poskytovateľa nepredstavujú v každom prípade nespravodlivú prekážku, aj keď sú voči zamestnancom poskytovateľa v zlom mene stane sa.
Všetky testovacie opatrenia, ktoré porušujú práva iných strán, nie sú povolené. Tajné záznamy rozhovoru s predajcom sú zakázané, pretože porušujú § 201 nemeckého trestného zákona.
Skúšobné fotografie nájdete nižšie.
Vyprovokované porušenie hospodárskej súťaže
Žalovaný prostredníctvom svojej webovej stránky alebo iných reklamných opatrení neoznámil širokej verejnosti, že je pripravený predávať ponúkaný tovar bez ohľadu na účely, pre ktoré kupujúci sleduje kúpu tovaru (pozri BGHZ 43, 359, 366 a nasl.) . - Varovné znamenie). Skôr objasnilo, že nechce predávať spotrebiteľom, ale iba podnikateľom. Kupujúci, ktorý sa podrobil testu, sa nesprával ako čestný priemerný kupujúci, najskôr však uplatnil komerčný účel, aby mohol až potom dokázať uplatnenie súkromného zisku zadaním výrazu „súkromné“ pri dotazovaní na názov spoločnosti.
Testovací nákup žalobcu bol zameraný na obchádzanie preventívnych opatrení žalovaného s cieľom zabrániť porušeniu zákona o hospodárskej súťaži a tým vyvolať porušenie povinnosti zaniknúť. To je zneužitie zákona.
Každý, kto neoprávnene vyprovokuje porušenie práva hospodárskej súťaže treťou stranou, koná v rozpore so zákonom. Aj keď sa testovacie nákupy často používajú na overenie súťažného správania konkurencie, je nevyhnutné uchovať ich účel v tajnosti pred ich úspechom. Skúšobný nákup však nie je povolený, ak neexistujú náznaky porušenia, ku ktorému došlo alebo hrozí, a slúži iba na „oklamanie“ konkurenta, aby ho bolo možné zahrnúť do výberového konania. (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - odstránenie kontrolného čísla); napríklad ak kupujúci, ktorý podal test, podnecoval konkurenta k porušeniu zákona, t. j. odhodlaný k úmyselnému, protiprávnemu konaniu v zmysle § 26 trestného zákona, alebo akýmkoľvek iným spôsobom ho prinútiť, aby uviedol na trh neobchodovateľný výrobok (porovnaj BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola. ) a toto konanie bolo príčinou porušenia hospodárskej súťaže.
Po tomto . Podľa žalovaného zaobstaral výrobok Y. na základe skúšobného príkazu konateľa žalobcu od farmaceutického veľkoobchodníka a následne im ho odovzdal, ide o vyprovokované porušenie hospodárskej súťaže. Konateľ žalobcu, ktorý sa - na rozdiel od žalovaného - informoval o protisúťažnej povahe uvedenia spoločnosti Y na trh. vedel, poveril žalovaného obstaraním výrobku pre neho, a tak ho prinútil uviesť výrobok na trh, hoci neexistovali nijaké individuálne indície, t. j. v osobe žalovaného, a nie v jeho samotnom členstve v skupine farmaceutov, o porušení, ku ktorému došlo alebo ktoré hrozilo. Jeho znalosť protisúťažnej situácie, ktorá kvalifikuje jeho obchod ako podnecovanie i. Podľa § 26 StGB iba preto, že obžalovaný nemal hlavný trestný úmysel, odlišuje manažéra žalobcu od bežného zákazníka. .
. Správanie konateľa žalobcu sa preto tiež javí ako nemorálny, a teda zakázaný akt, ktorý nemožno akceptovať, aby konkurenčná spoločnosť mohla lepšie sledovať svoje konkurenčné záujmy (pozri BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola). Ak by žalovaný konal aj z jeho strany úmyselne, konateľ a žalobca konajúci prostredníctvom neho ako podnecovateľa by boli účastníkmi protisúťažného uvádzania neobchodovateľného výrobku na trh a boli by zasa varovaní tretími stranami a žiadali o predbežné opatrenie. Pri kvalifikácii svojich činov ho nemôže zbaviť toho, že žalovaný konal bez úmyslu, skôr také správanie, ktoré by, ak by bol adresátom normy, bolo kvalifikované ako nepriame páchanie, treba oprávnene považovať za nemorálne.
Zásada: Prekážka v testovacích opatreniach nie je povolená
to je neprípustný, Brániť testovacím opatreniam, pokiaľ sa tester správa ako normálny zákazník a nevystupuje ako tester svojim správaním.
Neprípustná cielená prekážka konkurenta i.S. § 4 č. 10 UWG môže existovať, ak spoločnosť konkurenciou znemožňuje testovacie opatrenia, ako sú napríklad testovacie nákupy, testovacie rozhovory, testovacie fotografie atď. Obchodník, ktorý svojou ponukou osloví verejnosť, musí v záujme verejnosti a dotknutých konkurentov tolerovať takéto opatrenia v rámci obvyklých opatrení.
Obchodník, ktorý svojou ponukou oslovuje verejnosť, musí všeobecne tolerovať testovacie opatrenia v záujme širokej verejnosti, ako aj dotknutých konkurentov. Konkurent má preto právo rozhliadať sa po konkurencii ako bežný zákazník a vykonávať pri tom skúšky. Toto však platí iba, keď sa tester správa ako normálny zákazník (pozri BGH, GRUR 1991, 843, 844 - testovacie fotografie I).
Všeobecný zákaz domu pre testerov alebo všeobecný zákaz testov je zakázaný (BGH GRUR 1966, 564, 565 - Zákaz domu I; BGH GRUR 1979, 859, 860 - Zákaz domu II; BGH GRUR 1981, 827, 829 - Nezmluvný testovací nákup).
Testovaná osoba však nie je povinná predávať tovar alebo poskytovať služby testerovi, keď zistí, že by mala byť testovaná (BGH, rozsudok z 25.3.1987, I ZR 61/85 - pripravený na dodanie = GRUR 1987, 835, 837).
Testovacie opatrenia na internete
Sú na internete Špeciálne vlastnosti média Internet a z toho vyplývajúce zvláštne okolnosti kontroly, ako aj používania služieb alebo nákupu produktov. Takto sa tu stáva aj podnikateľ v internetovom obchode Skúšobné opatrenia ako sú nákupy testov a pozorovania testov prijať aby konkurenti mohli na svojej webovej stránke odhaliť konkurenciu alebo porušenie zmluvy. Podnikateľ prevádzkujúci internetový obchod nebude môcť vykonať ani vynútiť úplné vylúčenie konkurenta v zmysle zákazu virtuálneho domu. V podmienkach internetu je to v podstate preto už ťažký prístup na domovskú stránku internetového obchodu ako protisúťažné ak je to spôsobené blokovaním určitých čísel IP alebo iných technických obmedzení prístupu.
Prípustná prekážka skúšobných opatrení
Testovacím opatreniam môže byť v rámci zákonných možností bránené, a to najmä uplatňovaním domového poriadku, ak sú neprípustné alebo sú vykonávané neprípustným spôsobom.
Ak sa tester správa znateľne inak ako bežný zákazník, a teda Nebezpečenstvo poruchy je pripojený, testovaný podnikateľ sa proti tomu môže brániť. Pri tom je dôležité posúdiť záujem testovaného podnikateľa o zabránenie prerušenia prevádzky a záujem testovaného podnikateľa o to, aby mohol adekvátne preukázať a dokázať akékoľvek porušenie hospodárskej súťaže.
Prevádzkovateľ internetového obchodu bude musieť zaručiť iba to, že konkurenti môžu navštíviť jeho domovskú stránku v rámci obvyklých stránok. Testovacie opatrenia môžu byť všeobecne neprípustné, ak sa inšpektor nespráva ako normálny zákazník alebo dopytujúci sa (porovnaj BGH, GRUR 1991, 843, 844 - testovacie fotografie I). Predovšetkým sú však zakázané a protiopatrenia sú opodstatnené v rozumnom rámci, ak môžu viesť k narušeniu operácie, ktorá sa má kontrolovať (porovnaj Omsels, in: Harte/Henning, UWG, § 4 č. 10 č. 49). Z tohto hľadiska je riziko poruchy dostatočné, pretože tester sa správa zreteľne odlišne ako bežný zákazník.
Robí sa testovacie fotografie
Robenie testovacích fotografií v obchodných priestoroch konkurenta bolo dlho považované za neprípustné. Táto judikatúra ešte nebola opustená, ale bola uvedená do perspektívy.
V prípade sporu je možné ponechať otvorené, či ... stále je možné konštatovať, že fotografie urobené v prevádzkových priestoroch na testovacie účely sú všeobecne nespravodlivé bez ohľadu na to, či v konkrétnom prípade skutočne dôjde k významnému narušeniu prevádzky alebo prinajmenšom k (konkrétnemu) riziku takéhoto problému. V každom prípade Vyvažovanie záujmov, ktorá sa má vykonať v prípadoch, keď neexistuje iný spôsob preukázania porušenia právnych predpisov o hospodárskej súťaži, majú záujmy vlastníka firmy predchádzať možným prerušeniam prevádzky prednosť iba vtedy, ak podľa okolností konkrétneho prípadu konkrétne riziko závažného prerušenia prevádzky je treba sa báť.
Fotografovanie v obchodných priestoroch konkurenta na preukázanie porušenia právnych predpisov o hospodárskej súťaži možno považovať za cielenú prekážku, ak podľa okolností konkrétneho prípadu existuje riziko významného narušenia prevádzky.
Hlavné hlasy v literatúre chcú ďalej zrušiť zákaz testovacích fotografií, pokiaľ v jednotlivých prípadoch neexistujú zvláštne okolnosti (Köhler, Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, marginálne číslo 10.163; v tomto zmysle aj autor, Harte/Henning, UWG, § 4 č. 10, okrajová poznámka 58). V súčasnosti môže ktokoľvek fotografovať pomocou svojho mobilného telefónu bez toho, aby nad tým premýšľal pozorovateľ. Možno ani nebudú vedieť, či sa vôbec nejaká fotografia urobí, pretože napríklad čiarový kód je možné naskenovať aj za účelom získania ďalších informácií o produkte.
Testovacie fotografie na dôkazné účely
Ak možno porušenie hospodárskej súťaže preukázať a preukázať s dostatočnou presnosťou iba fotografovaním, je to tak Výroba fotografií v obchodných priestoroch porušovateľ nie je nespravodlivý, ak neexistuje prevažujúci záujem vlastníka firmy vyhnúť sa možnému prerušeniu prevádzky, najmä ak neexistuje (konkrétne) riziko značného obťažovania.
Náklady na testovacie opatrenia
Náklady na testovacie opatrenia má nahradiť namietajúci, ak má testujúci nárok na náhradu vecnej škody alebo ak vznikli náklady na prípravu alebo podporu súdneho konania a je mu uložená aspoň časť trov konania. Predpokladom však je, že testovacie opatrenie bolo vykonané od samého začiatku s cieľom dosiahnuť porušenie právnych predpisov. Ak k porušeniu hospodárskej súťaže dôjde zo všeobecných monitorovacích opatrení iba príležitostne, nevzniká nárok na náhradu.